Pacte Dutreil

Le dispositif DUTREIL propose un avantage fiscal conséquent, consistant en une exonération de 75 % (voire plus en cas de démembrement) de la valeur des titres soumis à une succession ou une donation en ce qui concerne les droits de mutation à titre gratuit, en contrepartie d'engagements collectifs de conservation des titres.

Les titres de société sont en effet passibles de droits de mutation les donations entre vifs, au tarif suivant concernant les donations à des enfants ("en ligne directe") :

Tarif des droits applicables en ligne directe :
 

FRACTION DE PART NETTE TAXABLE	TARIF applicable (%)
N'excédant pas 8 072 €	5
Comprise entre 8 072 € et 12 109 €	10
Comprise entre 12 109 € et 15 932 €	15
Comprise entre 15 932 € et 552 324 €	20
Comprise entre 552 324 € et 902 838 €	30
Comprise entre 902 838 € et 1 805 677 €	40
Au-delà de 1 805 677 €	45

*source article 777 du CGI

Il est utile de préciser les conditions d'application du dispositif :

1/ Les activités éligibles

Selon l'article 787 B du Code Général des Impôts, la société doit tout d'abord exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale (activité opérationnelle) pendant toute la durée des engagements de conservation.

Le bénéfice de l'exonération partielle est toutefois accordé aux sociétés exerçant une activité mixte à la condition que l'activité civile ne soit pas prépondérante.

La condition d'activité (répondant aux critères ci-dessus évoqués) doit être remplie pendant toute la durée de l'engagement, c'est à dire que l'activité doit être éligible à la date de la signature de l'engagement collectif mais aussi pendant toute sa durée, nonobstant d'éventuels modifications en cours de route.

Comme indiqué préalablement, les activités opérationnelles doivent être prépondérantes. La prépondérance est qualifiée selon l'appréciation d'un faisceau d’indices[1], en pratique :
-le chiffre d’affaires procuré par l'activité opérationnelle doit représenter au moins 50 % du montant de son chiffre d’affaires total ; et
- la valeur vénale de l’actif brut immobilisé et circulant affecté à cette activité opérationnelle doit représenter au moins 50 % de la valeur vénale de son actif brut total[2].

Pour autant, selon une récente décision de la Cour de cassation, le fait que l'activité civile d'une société représente plus de la moitié de son chiffre d'affaires et plus de la moitié de la valeur de ses actifs ne suffisait pas à l'exclure du bénéfice du Pacte Dutreil, le juge étant tenu d'examiner les autres indices fondés sur la nature de son activité et les conditions de son exercice, revenant en cela à la formulation, plus théorique de l'arrêt du conseil d'état[3].

2/ L'engagement de conservation des titres

Il s'agit de la contrepartie principale de l'exonération accordée par le législateur, l'objectif affiché étant de stabiliser les détentions capitalistiques et les organes de direction des sociétés commerciales, et donc de pérenniser leurs activités.

Les personnes souhaitant bénéficier du dispositif doivent donc prendre l'engagement de ne pas céder leurs titres.

Cet engagement, d’une durée minimale de 2 ans, doit être en cours au jour de la transmission, ce qui signifie qu'il doit être pris en premier lieu par le(s) donateur(s) ou détenteur(s) originaire(s) des titres sociaux.

L’exonération partielle peut toutefois s’appliquer aux transmissions non anticipées, notamment en cas de décès.


En effet, en l’absence de pacte signé antérieurement à la transmission, l’exonération s’applique lorsque :

• l’engagement collectif peut être réputé acquis (ECRA) ; cette condition peut s'appliquer tant aux donations qu'aux transmissions par décès,
• les héritiers ou légataires signent un engagement post-mortem (condition applicable uniquement en cas de succession).

En pratique l'engagement collectif est un pacte d'associés. Cet engagement collectif doit être pris par le(s) donataire(s) seul ou avec d’autres associés et porter sur au moins 17 % des droits financiers ou 34 % des droits de vote (sociétés non cotées et dans le cas de sociétés cotées 10 % et 20 %).

Une fois la donation (ou succession) réalisée, les bénéficiaires (donataires, héritiers ou légataires) doivent poursuivre l'engagement collectif (ou « collectif unilatéral », en cas d'unique détenteur) jusqu'à son terme, auquel ils devront rajouter un engagement individuel de conserver les titres pendant 4 ans (le délai de 4 ans commençant à courir à compter de la fin de l'engagement collectif initial).

3/ La condition de direction de la société

Le bénéfice de l’exonération partielle est également conditionné par l'exercice d’une fonction énumérée à l'article 975, III.1.1° du CGI, si cette société est soumise à l’IS, à savoir gérant pour les SARL, SCA, associé en nom pour les sociétés de personne, ou président, Directeur Général, Président du Conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions.

La direction de la société doit ainsi être effectivement exercée :

• par l’une des personnes (physiques ou morales) ayant signé l’engagement collectif de conservation au cours de l’engagement collectif ;
• et pendant 3 ans à compter de la date de la transmission à titre gratuit par l’un des associés signataires du pacte ou l’un des héritiers, légataires ou donataires ayant souscrit l’engagement individuel de conservation.

Il est possible de gagner deux  ans sur les six ans d'engagement, dans la mesure où les signataires passent directement à l'engagement individuel, lorsque les conditions de l'ECRA (Engagement Collectif Réputé Acquis) sont réunies, à savoir :

• la société doit être détenue, directement ou indirectement (dans la limite de deux holding interposées), depuis 2 ans au moins par une même personne physique, seule ou avec son conjoint, le partenaire avec lequel elle est liée par un PACS ou son concubin notoire ;
• le pourcentage de titres détenus doit atteindre les seuils minimaux de détention à la date de la transmission et les avoir atteints depuis 2 ans au moins avant cette date ;
• l’une des personnes précitées exerce effectivement, depuis 2 ans au moins à la date de la transmission, son activité professionnelle principale ou une fonction de direction éligible dans la société dont les titres sont transmis.

Cependant, s'agissant de la fonction de direction après la donation, l'ECRA se révèle moins souple que l'engagement collectif signé avant la transmission.

En effet, l’un des héritiers, donataires ou légataires doit impérativement exercer son activité professionnelle principale ou une fonction de direction dans la société pendant les 3 ans qui suivent la transmission, et le donateur ne peut exercer seul cette fonction après la transmission[4].

Une codirection ou une coactivité du donateur reste possible avec l’un des signataires de l’engagement individuel[5].

4/ La forme du pacte

Le pacte Dutreil peut être signé par acte authentique ou par acte sous seing privé, mais dans ce cas il doit être soumis à l'enregistrement auprès de la recette des impôts, et ce avant la donation par acte notarié.

Le pacte peut être signé au niveau de la holding[6], si elle remplit les conditions elle-même, ou doit l'être également au niveau de la filiale opérationnelle, selon que la holding est qualifiée d'holding animatrice ou passive.

En pratique, cela signifie que la société holding doit elle-même s'engager à conserver les titres de sa filiale, en plus de l'engagement de ses associés de conserver leurs titres dans cette holding.

Ainsi sauf à prouver la qualité d'holding animatrice, il conviendra de se prévaloir du caractère passif de la holding.

Dans ce cas, l'engagement pris sur les titres de la société d'exploitation doit être signé par la holding passive.

En présence de plusieurs sociétés d'exploitation, un engagement collectif par société d'exploitation doit être signé.

L'exonération Dutreil s'appliquera toujours, mais dans la limite d'un certain pourcentage que représente la valeur vénale des titres de la société opérationnelle dans l'actif brut de la société holding.

Notons, et c'est un inconvénient, qu'il n'est alors pas possible de bénéficier du régime du paiement différé et fractionné des droits de mutation à titre gratuit (pendant 5 ans à compter de leur exigibilité, le paiement des droits dus à raison de la donation est différé et ne donne lieu qu’au paiement des intérêts. À l’expiration de ce délai, le paiement peut être fractionné sur 10 ans[7].

Pour prouver le caractère animatrice de la holding, l'animation de la holding doit être effective et démontrée avant la transmission[8] (il est conseillé de prévoir une antériorité de plusieurs mois). La simple invocation d'un projet d'investissement de la holding ne permet pas de considérer que sa trésorerie devrait recevoir une qualification professionnelle[9]. La jurisprudence retient généralement la définition suivante : est considérée comme exerçant une activité commerciale la société qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations, aurait pour activité principale la participation active à la conduite de la politique de son groupe constitué de sociétés contrôlées directement ou indirectement, exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale et auxquelles elle rendrait, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers.

Dans ce cas le pacte est conclu au niveau de la holding animatrice uniquement, et celle-ci n'a pas besoin de prendre l'engagement de conserver les titres de ses filiales.
Il est alors possible de bénéficier du paiement différé et fractionné des droits de mutation à titre gratuit.